(4) 심리와 재판
잠정처분의 신청은 청구이의의 소가 제기되어 있음을 전제로 한다. 따라서 청구이의의 소를
제기하지 않고 한 잠정처분 신청은 부적법하므로 각하하여야 한다(대결 1981.8.21. 81마292).
잠정처분에 관한 재판은 변론 없이 한다(민집 46조 2항).
심리한 결과, 이의를 주장하는 사유가 법률상 정당한 이유가 있다고 인정되고, 사실에 대한
소명이 있을 때에는 당사자의 신청에 따라 판결이 있을 때까지 담보를 제공하게 하거나 담보를 제공하게 하지 아니하고 강제집행의 정지를 명할 수
있고, 또는 담보를 제공하게 하고 그 집행을 계속하도록 명하거나 실시한 집행처분의 취소를 명할 수 있다(민집 46조 2항).
그 강제집행의 정지를 명하는 기본적인 주문례는 다음과 같다.
『신청인이 담보로 금 10,000,000원을 공탁할 것을 조건으로 위 당사자 간의 이 법원
2002가합ㅇㅇ 청구이의사건의 본안판결 선고시까지 이 법원 2002. 10. 1. 선고 2002가합ㅇㅇ 판결의 집행력 있는 정본에 기한
강제집행을 정지한다.』
담보액은 잠정처분의 내용에 따라 담보의 목적을 고려하여 법원이 재
량에 따라 정하나, 최근 남소와 그에 따른 집행지연을 막기 위하여 채무액 전액에 상당하는
담보의 제공을 명하는 경향이고, 지급보증위탁계약을 체결한 문서의 제출에 의한 담보제공은 허용되지 아니한다(송민 90-3 중 유의사항 5의 가항
참조).
잠정처분에 관한 결정은 그 정본을 본안기록에 편철하여야 한다(송민 91-1).
민사집행법 46조 2항에서 '판결이 있을 때까지'라 함은 일반적으로 판결확정시까지를 의미하는
것이 아니고 이의의 소에 대하여 판결이 있을 때(선고시)까지를 말한다고 설명되고 있으나, 판례는 본안판결 확정시까지라고 정하여도 위법이 아니라고
해석하고 있다(대결 1977.12.21 77그6).
채무자는 이 재판의 정본을 집행기관에 제출하여 집행의 정지를 신청함으로써 비로소 집행이
정지된다(민집 49조 2호, 50조). 담보를 조건으로 한 때에는 담보를 제공한 증명서(민집 19조)를 함께 제출하여야 한다.
잠정처분에 관한 재판에 대하여 불복할 수 없다는 명문의 규정은 없지만, 판례는 민사소송법
500조 3항을 유추하여 불복신청을 할 수 없고, 특별항고만 할 수 있다고 한다(대결 2001.2.28. 2001그4).
(5) 본안판결시의 잠정처분
수소법원이 본안판결을 선고하면 잠정처분은 효력이 없어지게 되므로, 수소법원이 청구이의의 소에서
본안판결을 할 때 이미 내린 잠정처분이 없었으면 직권으로 잠정처분의 명령을 내리고(청구기각을 하는 경우는 제외), 이미 내린 잠정처분이 있었으면
그 명령을 취소·변경 또는 인가하여야 한다(민집 47조 1항). 법문의 형식은 재량적인 것처럼 규정하고 있으나, 반드시 하여야 하고 만일 이에
관하여 재판을 하지 아니한 때에는 재판의 누락에 해당한다고 해석하는 것이 보통이다. 수소법원이 소 계속 중 집행정지의 잠정처분을 하였다가 원고의
청구를 기각하는 경우, 집행정지결정은 판결선고시 효력을 잃기 때문에 집행정지결정을 취소하
는 것이 큰 의미는 없지만 집행기관에 대하여 집행정지의 장애가 제거되었다는 것을 명백히 하기
위하여 이미 내린 잠정처분을 취소하는 취지를 형식상 선고하는 것이 좋다.
민사집행법 46조 2항은 잠정처분의 효력존속 기간을 '판결이 있을 때까지'로 정하고 있는바,
학설은 대체로 '판결이 있을 때'의 의미를 판결 선고시로 해석하지만, 판례는 위 규정에서 '판결이 있을 때까지'라고 함은
'본안판결시까지'만이라고 해석할 이유는 없고, '본안판결 확정시까지'라고 정하여도 위법이 아니라고 해석하고 있다(대결 1977.12.21.
77그6).
따라서 잠정처분의 효력존속 기간을 판결확정시까지로 정하여 발령한 후 원고 승소의 판결을 하는
때에는 반드시 이미 내린 잠정처분을 인가 하는 주문을 낼 필요는 없지만 이 경우에도 잠정처분의 효력이 유지된다는 점을 명백히 하기 위하여 이미
내린 잠정처분을 인가하는 주문을 낼 수도 있을 것이다.
또한 이러한 사항에 대하여는 반드시 직권으로 가집행의 선고를 하여야 하고(민집 47조 2항),
이에 대하여는 불복할 수 없다(민집 47조 3항).
주문기재 방식은 다음과 같다.
① 잠정처분을 인가하는 경우
1. 피고의 원고에 대한 광주지방법원 2002.5.1. 선고 2002가합79 판결에
기한 강제집행을 불허한다.
2. 이 법원이 2002카기2345 강제집행정지 신청사건에 관하여 2002. 6.
20. 한 강제집행정지결정을 인가한다.
3. 소송비용은 피고가 부담한다.
4. 제2항은 가집행할 수 있다.
② 잠정처분을 취소하는 경우
1. 원고의 청구를 기각한다.
2. 이 법원이 2002카기2345 강제집행정지 신청사건에 관하여 2002. 6.
20. 한 강제집행정지결정을 취소한다.
3. 소송비용은 원고가 부담한다.
4. 제2항은 가집행할 수 있다.
③ 잠정처분을 변경하는 경우
1. 피고의 원고에 대한 ...판결에 기한 강제집행은 금 2,000,000원을
초과하는 부분에 한하여 이를 불허한다.
2. 원고의 나머지 청구를 기각한다.
3. 이 법원이 2002카기2345 강제집행정지 신청사건에 관하여 2002. 6.
20. 한 강제집행정지결정은 금 2,000,000원을 초과하는 부분에 한하여 이를 인가한다.
4. (소송비용의 부담)
5. 제3항은 가집행할 수 있다.
④ 판결을 하면서 잠정처분을 비로소 하는 경우
1. 피고의 원고에 대한 전주지방법원 2002. 5. 1. 선고 2002가합79
판결에 기한 강제집행을 불허한다.
2. 이 판결이 확정될 때까지 제1항 기재 판결의 집행력 있는 정본에 기한 강제집행을
정지한다.
3. 소송비용은 피고가 부담한다
4. 제2항은 가집행할 수 있다.
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